[ Pobierz całość w formacie PDF ]
George P. Fletcher
Profesor Columbia University w Nowym Jorku
IUS ET LEX
KILKA REFLEKSJI
NAD POJÊCIEM PRAWA
Wyk³ad im. Leona Petra¿yckiego
Inauguracja dzia³alnoci magazynu Ius et Lex
1 czerwca 2001
1
George P. Fletcher
In Honour of Ius et Lex. Some Thoughts on Speaking about Law
Przek³ad z jêz. angielskiego
Marek Kaducza
Redakcja
Micha³ Królikowski
GEORGE P. FLETCHER
CARDOZO PROFESSOR OF JURISPRUDENCE
Fundacja Ius et Lex
tel./fax (022) 616 25 53, e-mail: iusetlex@mercury.ci.uw.edu.pl
Warszawa 2001
B.A. California (Berkeley), 1960; J.D. Chicago, 1964; M.C.L., 1965.
Admitted to California Bar, 1969. Began teaching law in 1965. Professor
of law at the University of California (Los Angeles), 196983. Visiting
professorships in Jerusalem, 197273 and 1993; Harvard, 197374; Yale
1977; Frankfurt, 1980; Budapest, 1990; Brussels, 1991. Joined Columbia
faculty in 1983.
Publications include Rethinking Criminal Law (1978), which received
and Order of Coif award (1980); A Crime of Self-Defence: Bernhard
Goetz and the Law on Trial (1988), which received the A.B.A. Silver
Gavel Award (1989); Loyality: An Essay on the Morality of Relationships
(1993); With Justice for Some:Victims' Rights in Criminal Trials (1995);
Basic Concepts of Legal Thought (1996), Basic Concepts of Criminal
Law (1998). Publications include over sixty major articles on criminal
law, comparative law, torts and jurisprudence.
Przygotowanie do druku i druk na zlecenie Fundacji Ius et Lex
Wydawnictwo Wing
90-002 £ód, ul. Tuwima 22/26
e-mail: biuro@wing.net2000.pl
George P. Fletcher is member of Ius et Lex, International Board.
2
3
SPIS TRECI
1. WOKÓ£ ROZRÓ¯NIENIA IUS I LEX
1. WOKÓ£ ROZRÓ¯NIENIA IUS I LEX ................................. 5
2. NORMY LOKALNE I UNIWERSALNE A IUS ....................... 7
3. RÓ¯NICE W KONCEPCJI IUS ................................................. 9
4. FRAZEOLOGIA TERMINU PRAWO ........................................ 12
A. STUDIOWAÆ PRAWO .......................................................... 12
B. PRAWO KARNE, PRAWO KONSTYTUCYJNE,
PRAWO PRYWATNE, PRAWO PUBLICZNE ..................... 12
C. S¥DY TWORZ¥ PRAWO ..................................................... 14
D. PRAWO NATURALNE, PRAWO MORALNE ..................... 15
E. OBOWI¥ZYWANIE PRAWA ............................................... 15
F. ZWI¥ZANI PRAWEM ........................................................... 17
5. KONKLUZJA ............................................................................... 20
Przemierzaj¹cemu Europê przyjdzie natkn¹æ siê na dwa ró¿ne termi-
ny u¿ywane dla oddania ró¿nych znaczeñ s³owa prawo
1
. Jeden zwy-
kle odnosi siê do prawa stanowionego. Drugim okrela siê prawo
w szerszym znaczeniu, obejmuj¹ce zarówno zasady sprawiedliwoci,
jak i regu³y ustanowione przez parlament. Pierwsze znaczenie oddaj¹
s³owa
Gesetz, loi, ley, legge
i
çàêîí
, za drugie
Recht, droit, derecho,
. Ujmuj¹c problem ogólnie, pierwszy zbiór okreleñ doty-
czy prawa legitymowanego autorytetem ustawodawcy. Drugi dotyczy
prawa, którego obowi¹zywanie uzasadnia jego wewnêtrzna s³usznoæ.
Pojêcia prawo stanowione i prawo jako zasada mo¿na tak¿e uj¹æ
mniej subtelnie, rozró¿niaj¹c prawo w³adzy i prawo rozs¹dku.
Na Zachodzie po raz pierwszy spotykamy to rozró¿nienie w ³aciñ-
skich okreleniach
lex
i
ius
.
Lex
jest stanowiona przez aktualnego w³ad-
cê.
Ius
obowi¹zuje przez sw¹ wewnêtrzn¹ wartoæ. Na czeæ nowego
magazynu Ius et Lex warto zastanowiæ siê nad t¹ intryguj¹c¹ i subtel-
n¹ odmiennoci¹.
Refleksja nad ró¿nic¹ pomiêdzy
lex
a
ius
niespodziewanie uwiada-
mia podobieñstwo miêdzy jêzykiem, w jakim artyku³ ten zosta³ orygi-
nalnie napisany, a podstawowym jêzykiem edytorskim magazynu, czyli
miêdzy jêzykiem angielskim a polskim. Trzeba odnotowaæ, ¿e na okre-
lenie prawa w znaczeniu
Recht
w swoim czasie funkcjonowa³ w jêzyku
angielskim termin
Right
. W s³ynnym siedemnastowiecznym orzecze-
niu Sir Edward Coke stwierdzi³, ¿e pewna ustawa jest niewa¿na z po-
wodu swej sprzecznoci z powszechnymi zasadami Prawa i rozumu
2
.
S³owo
Right
w tym znaczeniu definitywnie wysz³o z u¿ycia w XIX w.
Od tej pory amerykañskim prawnikom nieustannie grozi niebezpieczeñ-
ïðàâî
1
Tak s³owa polskiego, jak i angielskiego
law
[wszystkie przypisy pochodz¹
od t³umacza].
2
4
5
diritto,
Principles of common Right or reason.
stwo wynikaj¹ce z dwuznacznoci pojêæ prawo czy rz¹dy prawa
3
.
Czy chodzi o prawo jako
Gesetz
czy prawo jako
Recht
? Czy pañstwo
prawa jest pañstwem prawa stanowionego
(Gesetzstaat)
czy urzeczy-
wistnieniem zasad sprawiedliwoci
(Rechtstaat)
? Osobicie s¹dzê, ¿e
jedni, s³ysz¹c okrelenie pañstwo prawa, myl¹ o pierwszym, za inni
o drugim znaczeniu. Mo¿na uznaæ, ¿e utrzymywanie takiej dwuznacz-
noci mo¿e mieæ uzasadnienie w polityce. Ci¹g³e ¿onglowanie termi-
nem prawo, czasem rozumianym jako prawo w³adzy, a czasem prawo
rozs¹dku, pomaga bowiem ukrywaæ wykorzystywanie w³adzy za fasa-
d¹ rozs¹dku. Jednak ci z nas, którzy pragn¹ zrozumieæ filozoficzne niu-
anse prawa, nie mog¹ przyklaskiwaæ zamieszaniu wywo³anemu brakiem
odpowiedniego rozró¿nienia.
W jêzyku angielskim s³owo prawo
(law)
wywodzi siê z ³aciñskie-
go
lex
i francuskiego
loi
. Dawniej u¿ywano w tym znaczeniu s³owa
Right
pochodz¹cego od germañskiego
Recht
, a zatem romañskie
law
wypar³o germañskie
Right
. Zastanawiaj¹c siê, jak do tego dosz³o, mo¿-
na przypuszczaæ, ¿e termin
law
zacz¹³ byæ uto¿samiany z ide¹ prawa
dobrego i sprawiedliwego. Nie znajdujê bowiem ¿adnej ró¿nicy miêdzy
znaczeniem wyra¿enia
common Right
u¿ytego przez Sir Edwarda Cokea
a
common law
stosowanego przez Blackstonea w XVIII w. Oba odno-
sz¹ siê do idei prawa rozs¹dku.
Natomiast w polskim jêzyku prawniczym rozwój przypuszczalnie
móg³ przebiegaæ odwrotnie. Jêzyk rosyjski wypracowa³ rozró¿nienie
pomiêdzy okreleniami
zasad. Prezentujê te dwa zjawiska jako byty idealne, znajduj¹ce siê na
przeciwleg³ych koñcach skali oznaczonej od 0 do 100:
lex
przy 0,
ius
przy 100. W ró¿nych kulturach prawnych i w ró¿nych fazach rozwoju
historycznego
lex
mo¿e przesuwaæ siê w kierunku
ius
albo
ius
w kie-
runku
lex
. Gdy zachodzi to pierwsze zjawisko, pojêcie
lex
zaczyna obej-
mowaæ zasady sprawiedliwoci. Prawo pisane staje siê godne szacunku.
Kiedy
ius
przesuwa siê ku
lex
, dzieje siê odwrotnie. Koncepcja prawa
staje siê coraz bardziej pozytywistyczna. Pozytywizm prawniczy mo¿-
na bowiem okreliæ jako zredukowanie
ius
do
lex
,
Recht
do
Gesetz
. Jak
zobaczymy dalej, do tego w³anie d¹¿¹ ci, którzy pragn¹ ograniczyæ
prawo do skoñczonego i dok³adnie okrelonego zbioru legalnie uchwa-
lonych przepisów.
W dalszej czêci tych rozwa¿añ przedstawiê
ius
i
lex
,
Recht
i
Gesetz
jako idealne, skrajnie ró¿ne postacie prawa. Zdajê sobie sprawê z ryzyka
uproszczeñ i w sytuacjach, gdy pojedyncze przypadki odbiegaj¹ od tego
obrazu, postaram siê je wskazaæ.
2. NORMY LOKALNE I UNIWERSALNE A IUS
çàêîí
i
çàêîíîäàòåëüñòâî
z jednej strony,
Czasami pojêcie
ius
uto¿samiane jest ze sprawiedliwoci¹
4
. Tak
te¿
Rechtsphilosophie
Kanta jest czêsto b³êdnie t³umaczona jako Fi-
lozofia sprawiedliwoci. Sprawiedliwoæ jest jednak pojêciem zasad-
niczo odmiennym od
ius
lub
Recht
. Naj³atwiej dostrzec to, zastanawiaj¹c
siê nad znaczeniem okreleñ lokalny i uniwersalny w dorobku myli
prawniczej.
Lex
jest pojêciem ca³kowicie lokalnym. W rozwi¹zywaniu sporów
w miêdzynarodowym prawie prywatnym z regu³y stosujemy
lex
miej-
sca, gdzie na skutek czynu niedozwolonego powsta³a szkoda
(lex loci
delicti)
czy miejsca zawarcia umowy
(lex loci contractus)
. Nale¿y zwró-
ciæ uwagê, ¿e w tym kontekcie
lex
ma szersze znaczenie ni¿ prawo
stanowione obejmuje bowiem wszystkie normy prawne znajduj¹ce
w tym przypadku zastosowanie. Trzeba przy tym dostrzec, ¿e mamy tu
z drugiej. Inaczej we wspó³czesnej polszczynie, gdzie jak mi
powiedziano nie ma osobnego terminu znacz¹cego tyle, co
ïðàâî
. I choæ
okrelanie zgodnoci z prawem doæ powszechnie nawi¹zuje do zna-
czenia
lex
i jego odpowiedników, takich jak
Gesetz (Gesetzlichkeit)
oraz
çàêîí (çàêîííîñòü)
çàêîí
to w Polsce jest pochodn¹ s³owa prawo (prawo-
rz¹dnoæ). Dlaczego tak jest i jakie wnioski mo¿na wyci¹gn¹æ z tej roz-
bie¿noci miêdzy tradycj¹ jêzyka polskiego a rosyjskiego najlepiej
bêdzie, jeli te pytania pozostawiê moim polskim kolegom.
Wa¿ne jest, ¿e zarówno w jêzyku angielskim, jak i w polskim wystê-
puje odstêpstwo od regu³y jêzykowego rozró¿niania miêdzy prawem
stanowionym a prawem wynikaj¹cym z niepisanych, podstawowych
3
Rule of law.
4
Jest to jeszcze wiêksza pokusa w jêzyku angielskim, gdzie s³owo sprawie-
dliwoæ
justice
pochodzi w³anie od
ius.
6
7
a
do czynienia z zaakceptowaniem i zastosowaniem we w³asnym porz¹d-
ku prawnym rozwi¹zañ obcego systemu prawnego. Tak bowiem nale¿y
rozumieæ stwierdzenie, ¿e
lex
jest pojêciem ca³kowicie lokalnym.
Tymczasem
ius
nie zna granic. Kiedy Amerykanie wprowadzili
w czternastej poprawce do Konstytucji
ius soli
zasadê, ¿e wszystkie
osoby urodzone w Stanach Zjednoczonych staj¹ siê obywatelami tego
kraju nie wprowadzali ani nie przenosili w ten sposób prawa obowi¹-
zuj¹cego na innym terytorium. Po prostu uznali za s³uszn¹ regu³ê, ¿e to
miejsce urodzenia ziemia, na której narodziny nastêpuj¹ powinno
decydowaæ o obywatelstwie. Jest byæ mo¿e prawd¹, ¿e Anglicy rozwi-
nêli
ius soli
jako zasadê odpowiedni¹ dla spo³eczeñstwa wyspiarskie-
go, gdzie nie by³o rozró¿nienia pomiêdzy mieszkañcami a tymi, którzy
urodzili siê na Wyspach. Jednak¿e powodem, dla którego Amerykanie
wprowadzili tê zasadê, by³ fakt, ¿e dostrzegli jej s³usznoæ, a nie ¿e
by³a ona angielska. W tym kontekcie nale¿y pojmowaæ regu³ê, ¿e
lex
jest zawsze lokalne, a
ius
nie zna granic.
Pomimo to
ius
nie jest pojêciem uniwersalnym. Istnieje wiele krajów,
które nie uznaj¹
ius soli
. Kontynentalni Europejczycy preferuj¹
ius san-
guinis
. Krew, jak s¹dz¹, jest wa¿niejsza od ziemi. Byæ mo¿e to prawda.
Nie ma jednak potrzeby rozstrzygaæ, która strona ma racjê. W dziedzinie
ius
mo¿emy cieszyæ siê pluralizmem. Mo¿emy tolerowaæ ró¿ne podejcia
do problemu okrelania obywatelstwa. Obie zasady, zarówno
ius soli,
jak
i
ius sanguinis
, s¹ jednakowo wiarygodne i przekonuj¹ce.
Aby zilustrowaæ ideê uniwersalnoci, pomylmy o kryteriach spra-
wiedliwoci. Choæ mo¿e nie wszyscy siê z tym zgodz¹, s¹dzê, ¿e spra-
wiedliwoæ jest takim standardem, który pozostaje okrelony i do
pewnego stopnia trwa³y. Z jednej strony prawd¹ jest, ¿e mimo wszystko
podlega w jakie czêci zmianom, zale¿nie od czasu i miejsca. Z drugiej
mo¿na poddaæ pod dyskusjê, czego wymaga sprawiedliwoæ, ale nie
wolno uznaæ lokalnych odchyleñ w decydowaniu, co jest sprawiedliwe.
Taki to standard potrzebny jest, by móc potêpiæ re¿im, który nie jest
godzien przyzwolenia. Niewolnictwo jest niesprawiedliwe, gdziekolwiek
siê pojawia. Niektórzy uznaj¹ tu, ¿e nie mo¿emy os¹dzaæ obyczajów
innych ludzi. Powiedz¹, ¿e co, co jest sprawiedliwe dla ludzi w Ame-
ryce Pó³nocnej, nie musi byæ sprawiedliwe w Ameryce Po³udniowej.
Jednak ci, którzy myl¹ w ten sposób, trac¹ mo¿liwoæ krytycznej oce-
ny nie tylko obcych instytucji, ale tak¿e w³asnych.
Czy¿ zwolennicy kary mierci nie chcieliby schroniæ siê za relatywi-
styczn¹ teori¹ sprawiedliwoci? Wielu Europejczykom mo¿e siê to nie
podobaæ, ale ogromna wiêkszoæ Amerykanów popiera karê mierci.
Stwierdzenie, ¿e gdzie wiêkszoæ ludzi wyra¿a okrelony pogl¹d, nie
jest dopuszczaln¹ obron¹ niesprawiedliwoci. Standardy sprawiedliwo-
ci musz¹ byæ traktowane jako uniwersalne przynajmniej, jeli mamy
znaleæ sens w niedawnych decyzjach Kanady i Europy, odmawiaj¹-
cych ekstradycji podejrzanych do Stanów Zjednoczonych, gdzie byliby
nara¿eni na karê mierci.
Uniwersalne za³o¿enie le¿y równie¿ u podstaw idei praw cz³owieka.
Jakakolwiek treæ zostanie nadana tym prawom, dotycz¹ one ka¿dego
na naszej planecie ka¿dego cz³owieka. Nie da siê argumentowaæ, ¿e
w tej dziedzinie nale¿y kultywowaæ ró¿norodnoæ i pluralizm. Albo przy-
musowe obrzezanie kobiet ³amie ich prawa, albo nie. Ca³y sens doktry-
ny praw cz³owieka polega na zakwestionowaniu przekonañ lokalnych
spo³ecznoci, je¿eli s¹ one sprzeczne z tym, co wed³ug niej jest uniwer-
saln¹ prawd¹.
Nale¿y wiêc podkreliæ, ¿e
ius
zajmuje poredni¹ pozycjê pomiêdzy
czysto lokaln¹ koncepcj¹
lex
a uniwersaln¹ koncepcj¹ sprawiedliwoci.
To samo odnosi siê do wszystkich nowoczesnych koncepcji prawa od-
powiadaj¹cych
ius
Recht, droit, derecho, diritto,
.
3. RÓ¯NICE W KONCEPCJI IUS
Idea
Recht
czy
ius
istnieje w wielu kulturach prawnych poza sfer¹
wp³ywu jêzyków indoeuropejskich. Rozró¿nienie pomiêdzy prawem jako
ustaw¹ i prawem jako zasad¹ wystêpuje nie tylko w jêzykach romañ-
skich i germañskich, ale tak¿e w bardziej egzotycznej kulturze jêzyka
wêgierskiego, hebrajskiego, japoñskiego czy chiñskiego.
W wiêkszoci tych jêzyków termin, którym ujêto ideê prawa jako
zasady, jest taki sam, jak termin u¿ywany odnonie pojêcia uprawnieñ
osobistych. Tego rodzaju rozró¿nienie miêdzy obiektywnie istniej¹cym
prawem a prawami subiektywnymi
objektives Recht
w liczbie poje-
dynczej i
subjektive Rechte
w liczbie mnogiej wystêpuje w jêzyku
wêgierskim i w jêzykach indoeuropejskich. Na Zachodzie tego rodzaju
8
9
ïðàâî
[ Pobierz całość w formacie PDF ]